n diciembre la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) dictó una nueva tesis jurisprudencial (129/2012) con implicaciones muy importantes para la actividad de atención médica. En síntesis especifica que, cuando la actuación médica del personal del Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) y el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado (Issste) cause daño a los bienes o derechos de los pacientes por acción u omisión, se debe aplicar el concepto de actividad administrativa irregular
, determinado en el artículo 113 constitucional. O sea, en este caso el Estado tiene la obligación de reparar el daño y restituir el derecho a los afectados. También decreta, para que las medidas sean justas
, que deben determinarse en cada caso por un juez y no con base en tabuladores u otras normas prestablecidas.
Las derivaciones directas e indirectas de esta tesis y los argumentos esgrimidos por la SCJN son de diversos órdenes. Afectan directamente a la actividad médica de los institutos de seguridad social y por analogía se extiende al resto de las instituciones públicas, señaladamente a la Secretaría de Salud (Ssa) y los Servicios Estatales de Salud (SES). Por otra parte, significa un paso crucial en la judicialización de la salud, al poner en manos de los jueces la fijación del monto y términos del resarcimiento del daño.
Sin embargo, para que se aplique esta tesis jurisprudencial se requiere que exista una demanda individual. Es decir, tiene carácter reparatorio, pero no preventivo, que sería lo deseable. Es así porque una parte de la mala práctica médica se debe a la falta de los elementos necesarios para dar correctamente la atención. Existe de esta manera un vacío legal para argumentar una acción administrativa irregular
cuando se constata esta situación de carencias.
En este contexto adquieren particular importancia la Ssa y los SES, los cuales deben atender a los asegurados del Seguro Popular y a cualquier persona que demanda atención, según la Ley General de Salud. Sin embargo, estas instituciones, al igual que los institutos de seguro social, no cuentan con el presupuesto suficiente para cumplir con las normas oficiales de atención, lo que equivale a una negligencia
institucional estructural. Son corresponsables de esta negligencia
el Poder Ejecutivo, que solicita el presupuesto, y el Legislativo, que lo aprueba, o sea dos de las instancias básicas del Estado. En este sentido hay una lógica inobjetable: el Estado causa la negligencia, el Estado paga los daños. La pregunta, sin embargo, es: ¿con qué recurso legal se puede exigir la protección de la colectividad contra las negligencias médicas prefiguradas y la violación, por lo menos, de los artículos uno y cuatro constitucionales?
La judicialización de la salud se inscribe en la misma lógica individualizada y tendría la ventaja de contrarrestar el espíritu de cuerpo del gremio médico, que dificulta a los pacientes reivindicar sus derechos y protegerse contra abusos. Sin embargo, como demuestra el caso de Estados Unidos, es a la vez la apertura de un nuevo negocio con problemas graves. Por un lado, ha contribuido a destruir la relación médico-paciente, al vaciarla de toda confianza terapéutica y considerarla transacción comercial. Por el otro, ha encarecido mucho la atención médica y favorecido la industria de tecnología médica y farmacéutica, ya que los médicos tratan de protegerse contra las demandas legales haciendo uso excesivo de sus productos, frecuentemente en redundancia con otros métodos diagnósticos y terapéuticos.
En el caso mexicano ya rondan los hospitales abogados sin escrúpulos que ofrecen sus servicios para demandar a las instituciones médicas, públicas y privadas. Actúan, además, dentro de un sistema judicial que ha mostrado reiteradamente sus prácticas corruptas.
La expansión de la medicina privada de lucro introduce adicionalmente otro tipo de mala práctica que daña a los pacientes no por omisión, sino con una atención invasiva, agresiva y con frecuencia innecesaria.
La mercantilización de la vida misma nos ha metido en un círculo vicioso que no se puede romper con más y más regulación legal. Lo que se requiere es hacer una discusión a fondo sobre los caminos que nos lleven a proteger la salud y la vida de todos por igual. Este debate debe considerar, en primer lugar, cómo acabar con la negligencia institucional estructural, que inicialmente requiere dotarlas con los recursos necesarios para su funcionamiento. Requiere, además, encontrar formas de rehumanizar la atención a la salud estableciendo una participación informada de las comunidades y personas en el proceso de prevenir, curar y sanar.
